Litigios. Actualmente Chile enfrenta formalmente cinco litigios en su contra por parte de inversionistas internacionales. Dos de ellos ya están en la etapa arbitral en el Ciadi, mientras que los otros tres se hallan en la etapa de “resolución amistosa” entre las empresas y el Ministerio de Relaciones Exteriores.
- La unidad especializada para abordar esos casos está bajo el paraguas de la subsecretaria de Relaciones Exteriores, Ximena Fuentes.
- La coordinadora del Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera es Johanna Klein.
- Este tipo de arbitrajes entre inversionistas y Estados son cuestionados por el actual Gobierno, al punto de que dieron vida a la “estrategia de side letters” que durante meses frenó el avance del TPP11 (CPTPP).
Casos. Consultado el Ministerio de Relaciones Exteriores sobre el estado de los casos en disputa, respondió lo siguiente a Ex-Ante: “Actualmente Chile tiene dos arbitrajes pendientes con tribunales ya constituidos, y tres procesos de consultas amistosas en curso”.
- Dado que estas materias deben ser vistas por un conjunto de ministros, la ley dispone de una instancia que se reúna al efecto. “El Comité Interministerial ha sido convocado en cinco oportunidades durante el 2022”, señala Cancillería.
Arbitrajes pendientes
Los dos casos en trámite ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) apelan a disposiciones de protección de inversiones suscritas con Colombia y con Francia:
Cardones-Polpaico. El primero corresponde a Interconexión Eléctrica (InterChile e ISA), cuyo laudo partió el 17 de mayo de 2021. La controversia se vincula con el diferendo por el proyecto de transmisión Cardones-Polpaico. La firma demandante apela al capítulo de protección de inversiones del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Chile y Colombia. La demanda es por un monto de US$ 200 millones.
- Los abogados de los demandantes son el estudio Dechert, en Francia, y Gutiérrez, Waugh, Jimeno & Asenjo Abogados, en Chile.
Aeropuerto de Santiago. El otro laudo en sede arbitral ante el Ciadi es el presentado por los franceses ADP International y Vinci Airports el 13 de agosto de 2021. Apelan al Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones (APPI) entre Chile y Francia, por los perjuicios que alegan por la concesión del Aeropuerto Arturo Merino Benítez y las políticas de restricción del covid. Según la Dirección de Presupuestos, las empresas no han cuantificado los eventuales daños, pero “sí indicaron el haber invertido más de US$ 455 millones en la concesión”.
- El bufete de los demandantes es Freshfields Bruckhaus Deringer, de Nueva York. La Cancillería contrató a la firma Foley Hoag, con sede en Washington DC, para la defensa.
Consultas amistosas
- Las tres empresas que están en proceso de consultas amistosas se vinculan con servicios financieros o previsionales. En esta etapa se busca que las partes puedan resolver sus diferencias sin necesidad de iniciar el proceso arbitral en un foro como el Ciadi.
- En el pasado ha habido resoluciones exitosas en esa etapa, como ocurrió con el Embalse Punilla. En julio de 2021, la italiana Astaldi y el MOP pactaron el fin del conflicto relacionado con sobrecostos de la licitación de esa obra. No llegaron al Ciadi.
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- Según un artículo del abogado Ricardo Padilla Parot (Carey), publicado por el Instituto Chileno de Derecho Procesal en junio de 2021, el denominado “período de espera o enfriamiento” o “notificación de intención” está presente en la mayoría de los acuerdos de protección de inversiones. Y aunque varían en plazos, apuntan a que “las partes deben hacer todo lo que esté a su alcance durante el periodo de enfriamiento para resolver amigablemente la controversia a través de los medios no adversariales de resolución de conflictos, e.g. consultas y negociaciones”.
Rentas vitalicias. Actualmente hay dos compañías de seguros enfrentadas al Estado de Chile: la estadounidense Ohio National Seguros de Vida, y la suiza Zurich Insurance Company (dueña de Chilena Consolidada). Ambas reclaman por la Ley 21.330, de abril de 2021, que permitió el “anticipo” de rentas vitalicias, lo que en la práctica implicó una suerte de expropiación de recursos de las mismas compañías para su entrega a pensionados de rentas vitalicias.
- El anuncio de Ohio fue el 12 de mayo de 2021, y el de Zurich, el 15 de junio del mismo año.
- En su presentación, Ohio dijo que “se reservó todos los derechos y acciones que posee en virtud del Tratado, así como de cualquier otra normativa, especialmente para requerir ante tribunales internacionales que correspondan, la compensación por los daños a la propiedad y a la operación de sus negocios en Chile causados por los hechos antes señalados, toda vez que se ha visto obligada a responder con su propio patrimonio para dar cumplimiento a la ley señalada”.
- Zurich planteó que la ley que permitió el anticipo de recursos “provoca incertidumbre en el mercado de los seguros, específicamente de las rentas vitalicias, y vulnera la intangibilidad de los contratos, el derecho de propiedad y otros derechos fundamentales”.
- Mientras Ohio activó lo dispuesto en materia de inversiones en el TLC entre Chile y EE. UU. (artículo 10.14), Zurich tomó el capítulo 9 del APPI Chile-Suiza.
- Ohio está representada en Chile por Rodrigo Díaz de Valdés, del estudio Baker & McKenzie. El Grupo Zurich tiene un bufete extranjero a cargo, pero el vínculo en Chile es Gerardo Ovalle, de YCIA Abogados.
Isapres. En 2022 la británica Bupa, controladora de la isapres Cruz Blanca, inició el proceso de solución amistosa previo a entablar un litigio arbitral contra Chile. En ese caso se apela a los tratados de protección de inversiones entre Chile y el Reino Unido, debido a la “incertidumbre y desprotección” que se han generado por los fallos judiciales y la incierta regulación del sector privado de salud.
- Bupa está con la asesoría de Rodrigo Díaz de Valdés, de Baker & McKenzie.
- La firma que anunció –pero hasta ahora no ha formalizado– el inicio de un proceso de resolución amistosa previo a un litigio arbitral es la estadounidense UnitedHealth, dueña de Empresas Banmédica (isapres Banmédica y Vida Tres).
Conciliación. Lo que llama la atención de distintos abogados es el tiempo que se han tomado los tres casos cuya fase de conciliación ya comenzó. Las compañías de seguros de vida Ohio y Chilena Consolidada (Zurich) llevan más de un año y medio en conversaciones con dos gobiernos distintos, cuando lo que bastaba eran seis meses.
- También la Isapre Cruz Blanca (Bupa) superó los tres meses que indica el APPI bilateral como período de enfriamiento.
- Especialistas consultados plantean que la materia central que ocupa a las partes en esta fase es siempre una: la eventual indemnización que exigen las demandantes. El retraso en iniciar un laudo, por lo tanto, puede explicarse por las demoras en determinar los montos, los términos y condiciones, las eventuales consecuencias para otras firmas potencialmente afectadas (pero que no iniciaron un proceso similar), y también por el interés de los propios inversionistas en preservar la buena relación con el Estado.
