La propuesta anti elusión de la Tributaria que da más poder al SII y divide a los especialistas

Indicación. El Ministerio de Hacienda presentó en septiembre un primer conjunto de indicaciones al proyecto central de la Reforma Tributaria. Según el Ejecutivo, con ello recogían observaciones recibidas de parlamentarios y especialistas a una serie de materias.

• Las indicaciones ingresaron a trámite a inicios de octubre, días antes de la presentación de un segundo conjunto de modificaciones.
• Ocho de las 27 indicaciones del primer paquete correspondieron a la agenda antielusiva. Y en particular, entre las disposiciones más controvertidas está la Norma General Antielusión (NGA).
• Según Hacienda, con la nueva propuesta “se establece un procedimiento especial para la calificación administrativa con medidas como el procedimiento de fiscalización será siempre con audiencia del contribuyente; la decisión será de un cuerpo colegiado (subdirectores) que deben resolver por unanimidad, etc.”.
• Con eso se altera el actual procedimiento con que se persigue la elusión, pues le otorga al Servicio de Impuestos Internos (SII) más facultades. Así, desde ahora comenzaría con una fiscalización de la Unidad Antielusión, que debe preparar un informe. Ese documento debe ser analizado por por nuevo Comité Antielusión, conformado por tres altos funcionarios (subdirectores de Fiscalización, Normativa y Jurídica del SII), quienes deben resolver si existe falta. Tras ello viene la opción de un recurso jerárquico al director del SII y, luego un eventual reclamo tributario general.
• Aunque el cargo del director del SII está incluido en el sistema de Alta Dirección Pública, los gobiernos recientes suelen nombrar a su director en forma discrecional usando la opción que la ley respectiva permite. En la práctica, entonces, la cabeza del SII suele ser un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de turno.
• La experiencia comparada apoya el planteamiento de Hacienda entre países que tienen una NGA. En una comparación realizada por el ministerio, existe un sinnúmero de países donde esta etapa de fiscalización y primera resolución ocurre al nivel de la autoridad administrativa.

Críticas. La indicación fue aprobada por la Comisión de Hacienda de la Cámara el lunes 24 de octubre, por nueve votos a favor y cuatro en contra. Uno de los opositores, Guillermo Ramírez (UDI), hizo reserva de constitucionalidad. A su juicio, la norma afectaría el debido proceso, dado que el SII sería “juez y parte”.

• Ex-Ante consultó a distintos tributaristas lo siguiente: ¿Cuál es el problema de que la autoridad administrativa determine posibles infracciones a la NGA, si después se puede apelar ante instancias superiores en caso de desacuerdo?
• Luis Felipe Ocampo (Recabarren & Asociados): “Al traspasar la facultad de recalificar actos celebrados por los contribuyentes, en sede administrativa, con las facultades y cargas probatorias que existen hoy en los procesos de fiscalización, se torna en un verdadero ‘ante juicio'”, dice. Plantea que “los antecedentes que debe presentar el contribuyente, a requerimiento del SII en la fiscalización, son los que prueban la o las operaciones. De ser declarados insuficientes por el SII, y calificar de elusivo el acto como elusivo y liquidar impuestos, es muy difícil que el contribuyente pueda obtener sentencia favorable en los tribunales”.
• Asimismo, plantea el abogado, “por el efecto disuasivo natural que producen estas normas, indudablemente se convertirá en un mecanismo frecuente a utilizar por el SII frente a los contribuyentes”. Eso haría que las relaciones se vuelvan más complejas y proyecta un aumento de la litigiosidad en el mediano plazo. “No existirá recaudación, que es lo que se busca; aumentarán los juicios, se ampliará el plazo de tramitación, ya extenso, y se sobrecargarán más aún los tribunales. De paso, se precarizan los derechos del contribuyente, por ejemplo, al ponerse en duda su buena fe, que hoy está bien cautelada en el Código Tributario”.
• Víctor Fenner, socio adjunto de Impuestos de EY dice que la sede “hace una gran diferencia”, pues “no es lo mismo ir a tribunales sin un impuesto formalmente determinado (norma actual) que con una contingencia cierta sobre la mesa, que en muchos casos, sólo por su cuantía, anima al contribuyente a pagar o llegar a acuerdo”.
• En los casos de empresas cuyos estados financieros se aplican bajo normas IFRS, “la emisión de una liquidación de impuestos tiene una mayor probabilidad de obligarlo a determinar provisiones que, de no haberse emitido, podrían no ser necesarias. Ello puede tener un impacto directo en el valor patrimonial que informen dichas compañías a sus inversionistas o al público, dando lugar a una serie de consecuencias de índole financiera”.
• Pablo Quezada, director de Tax & Legal en Deloitte, dice que “radicar en el SII la facultad de aplicar directamente la NGA va en el sentido correcto, pues se ajusta a la práctica internacional. En ese sentido, desde el punto de vista del procedimiento aplicable, no vemos inconvenientes en entregar al SII la facultad de aplicar la NGA”.
• Sin embargo, sostiene que “se deberían adoptar los resguardos necesarios para garantizar un debido proceso administrativo y que la facultad se ejerza según criterios técnicos y en forma excepcional. En definitiva, lo más importante que es que los contribuyentes perciban que en el uso de sus facultades el SII actúa con justicia, equidad y sin arbitrariedad”.

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Otras opciones. Aunque existen opiniones divididas por el Comité Antielusión, los tributaristas plantean que incluso ese modelo tiene una mejor versión.

• La pregunta es: ¿Cuál sería, a su juicio, una alternativa más adecuada?
• Pablo Quezada (Deloitte): “La creación de un Comité Antielusión dentro del SII, compuesto por los jefes de las subdirecciones de Fiscalización, Jurídica y Normativa, junto con la posibilidad de presentar un recurso jerárquico ante el director del SII, es una buena solución y ofrece suficiente garantía en cuanto a que el análisis de elusión se efectuará según criterios técnicos y para casos excepcionales”.
• “Si bien en otros países existen comisiones de expertos externos, nos parece que esa alternativa puede generar conflictos de interés y afectar la transparencia y la confianza en la administración tributaria. Otra alternativa sería establecer una comisión externa independiente, con 3 abogados de reconocido prestigio nombrados por el SII, la Defensoría del Contribuyente y el Colegio de Abogados, incluyendo medidas para evitar conflictos de interés y resguardar la confidencialidad de los antecedentes del caso”.
• Víctor Fenner (EY): “Si bien es efectivo que en muchos países la NGA se aplica en sede administrativa, en algunos casos el comité o comisión que evalúa su aplicación (y que en el caso del proyecto de reforma tributaria estaría conformado exclusivamente por subdirectores del SII) se encuentra integrado no sólo por integrantes de la administración tributaria, sino también por especialistas que no pertenecen a ella (por ejemplo, académicos de reconocido prestigio, ex directores de la administración tributaria, ex jueces tributarios, etc.)”.
• El especialista considera que de ese modo “se garantiza que el afán de aplicar la NGA no sea únicamente recaudatorio, o se base en interpretaciones demasiado rebuscadas o peregrinas de la norma que privilegien únicamente el interés fiscal (considerando que la NGA es una norma de textura muy abierta). Tal vez esa sería una buena alternativa a la planteada por el proyecto”.
• Luis Felipe Ocampo (Recabarren & Asociados): plantea que hay dos fundamentos para el cambio legal. Primero, subir la recaudación de impuestos vía menor elusión; y segundo, porque Chile es el único país solo por vía jurisdiccional se califica un acto como elusivo. “Ambas circunstancias no tienen el peso suficiente para motivar una afectación sustancial de los derechos de los contribuyentes, pues nada garantiza que el SII actuará con la objetividad necesaria en la fiscalización, especialmente si lo que se busca es recaudar más. Por ello, este cambio legal afecta, en su esencia, la igualdad ante la ley y el debido proceso en su vertiente administrativa”.
• Por ello, sostiene Ocampo, “por la integridad de los derechos esenciales de todos los contribuyentes, cualquiera su tamaño o actividad, lo sano para el sistema tributario es mantener la calificación jurisdiccional en esta materia, pues ella cautela de mejor manera los derechos fundamentales, garantizados tanto por la Constitución como por los instrumentos internacionales que los reconocen en materia impositiva en nuestro país”.

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