Los claroscuro de la propuesta de nueva Constitución, según Carlos Peña

Qué observar. En la misma semana en que el rector de la UDP, Carlos Peña, ha estado en el debate académico por sus columnas en El Mercurio en las que señaló que de ganar el Rechazo se obligaría a repetir el proceso constitucional, participó en un seminario organizado por el Colegio de Abogados y la Asociación de Derecho Constitucional. En su exposición, Peña escogió los 5 principios constitucionales que considera más relevantes del proyecto del texto que elaboró la Convención y a través de ellos manifestó los claroscuro que tiene advierte en la propuesta.

• Junto al rector de la UDP, también expusieron la académica de derecho de la Universidad de Chile Paula Ahumada y el ex convencional Agustín Squella. El tema a desarrollar fue “Principios Constitucionales”.

• Peña se mostró crítico frente a algunos aspectos referidos a la plurinacionalidad y dijo que si bien la propuesta acentúa la dimensión de la autonomía en la esfera de la indemnidad sexual y de los derechos reproductivos, lo que valoró, “es extremadamente paternalista”, por ejemplo, “en el derecho a la educación”.

• A continuación, algunas definiciones que marcó durante su exposición.

1. ”La igualdad atraviesa toda la Carta”: “El concepto de igualdad sustantiva debe ser entendido en el siguiente sentido: que desde el punto de vista constitucional es valioso alcanzar la igualdad en la distribución de las capacidades o de las competencias que las personas requieren para ser agente de su propia vida y partícipe de la comunidad política”.

• “Es un principio que atraviesa la totalidad del texto constitucional. La idea que la verdadera igualdad no se satisface simplemente con el trato igualitario o equitativo de parte del poder, o el trato igualitario equitativo de parte de la formulación de las reglas, sino la idea es que la igualdad ha de guiar, puesto que se trata de un principio y no un derecho propiamente”.

• “La igualdad, cuya consecución habrá de guiar al poder político, es concebida como una equitativa distribución de capacidades o competencias para desarrollarse como agente de la de la propia existencia, sea individual o sea colectiva”.

• “El principio da igualdad sustantiva atraviesa todas las reglas de la Carta: la cuestión de la paridad, el reconocimiento de los pueblos originarios, el reconocimiento tan insistente de la diversidad sexual, de la diversidad familiar, etc. Esta idea de que, finalmente, la igualdad sustantiva exige una distribución igual de competencia que supone reconocer a todos la misma agencia”.

• “Me parece que este es un principio bastante innovador si uno lo compara con las reglas de igualdad tal como se conciben hasta ahora en nuestra tradición constitucional”.

2. Plurinacionalidad y “estatus étnico”. “El principio de plurinacionalidad inspira desde el mandato de interpretar interculturalmente las reglas, la distribución de competencias territoriales, la concesión de autonomías hasta la idea de reconocimiento”.

• “Voy a decir algo con un leve tinte polémico a fin de, por supuesto, de aliñar esta discusión. Me parece que el de plurinacionalidad es un principio que subraya una regla que es opuesta a aquella que formuló la Suprema Corte americana en el famoso caso Bown versus Board of Eduacation”.

• “La Corte Suprema de los Estados Unidos dijo allí, al suprimir la segregación de las escuelas que, no obstante las diferencias, que todas estas diferencias debían encontrarse en una misma práctica social que era la educación”.

• “Yo creo que el principio de plurinacionalidad tal cual está concebido en este proyecto constitucional, es un principio de Brown al revés. Porque lo que hace es organizar la vida colectiva de las personas en atención a su estatus étnico. Y, desde en este punto de vista, lo que hace es separar en vez de unir el punto de vista constitucional”.

• “Este principio de plurinacionalidad no es exactamente lo que se conoce en el derecho comparado como multiculturalidad. La multiculturalidad es el reconocimiento de las diferencias étnicas a partir de los derechos individuales”.

• “La plurinacionalidad, en cambio, establece una forma de reconocimiento a partir del status étnico colectivo, lo que es distinto. Yo creo que esto es toda la diferencia del mundo y este es el gran problema conceptual que tiene este proyecto constitucional. No digo que lo haga bien o mal, pero un problema conceptual porque creo yo que, al acogerse la plurinacionalidad y abandonarse el principio de multiculturalidad que tiene una larguísima tradición en la literatura, se plantea este problema donde ya no se dice ‘unidos pero distintos’, como como dijo la Suprema Corte en el caso Brown, sino que se dice ‘iguales pero separados’. Y yo creo que es una cuestión realmente problemática en la tradición constitucional”.

3. Autonomía en la sexualidad pero paternalismo en la educación. “Este principio de autonomía enseña que es valioso, moral y políticamente hablando permitir a las personas que disciernan cada una libremente el tipo de vida que quieren llevar, elaboren un cierto plan de vida y ejecuten los actos necesarios para su realización”.

• “La particularidad que tiene este principio en la propuesta constitucional es que acentúa la dimensión de la autonomía en la esfera de la indemnidad sexual y de los derechos reproductivos. Pero es extremadamente paternalista en otros derechos, por ejemplo, en el derecho a la educación”.

• “El principio de autonomía se opone al paternalismo, que es la idea de que la gente puede no saber exactamente lo que es mejor para ella y, en consecuencia, un tercero podría sustituirlo en la reflexión de su propio plan de vida. Y acá lo que tenemos, desgraciadamente, y este es un defecto del proyecto, es un conjunto de reglas”.

• “Es paternalista, tutelador. Hace un esfuerzo gigantesco por guiar conceptualmente el quehacer educativo. Y esto es inevitable: la educación es una práctica paternalista, no cabe ninguna duda. Pero cuando usted lo exagera, acaba morigerando la autonomía. Entonces veo algún problema en torno al principio de autonomía, que es muy generoso en la esfera de la reproducción y de la sexualidad, lo que a mí me parece muy bien. Pero tiende a ser paternalista en otras esferas del quehacer colectivo”.

4. Derechos colectivos y derechos de la naturaleza. Según Peña, en la propuesta “los derechos dejan de ser facultades ancladas en la voluntad del sujeto individual y pasan a ser bienes en muchos preceptos del proyecto”.

• “En la tradición moderna, desde el siglo XVl en adelante, en la historia del derecho tal cual la conocemos, los derechos subjetivos son facultades ancladas en la voluntad de un agente individual. En cambio, esta concepción tiende a abandonarse en el proyecto en la medida que se consagran derechos de la naturaleza, por ejemplo, y se consagran derechos colectivos”.

• “A mí me parece muy bien lo de los derechos colectivos, me parece más incomprensible los derechos de la naturaleza. Lo que quiero subrayar es la cuestión conceptual: el derecho subjetivo deja de ser una facultad volitiva (…) y pasa a ser un bien, a ser conferido o alcanzado. Yo creo que eso va ser un problema conceptual que va a causar quebraderos de cabeza a la futura teoría constitucional”.

5. Las mayorías: “A mí me parece muy bien la idea de que la democracia consiste en que la mayoría adopta las decisiones públicas. La democracia es la respuesta a la pregunta ¿quién adopta las decisiones? Y la Carta responde correctamente: la mayoría. Otra cosa es la pregunta ¿qué límites tienen esas decisiones? Y ese es el tema del catálogo de derechos”.

• “La particularidad que reviste este principio en la Carta constitucional es que es un principio de la mayoría prácticamente irrestricto. Porque tanto la elección del Congreso de Diputadas y Diputados como de la Cámara de las Regiones, es de una sola vez, un solo certamen, donde se elige íntegramente a los integrantes, de manera tal que la mayoría de una sola vez se lleva todo”.

• “Esto es absolutamente opuesto al tipo de sistema político que tenemos hoy día, donde la mayoría tiene que sostenerse y consolidarse por un largo lapso que alcance prácticamente a la renovación del Senado para poder gobernar. Este el gran problema del sistema político que consagra la Constitución de 1980. Y en esto, creo yo, el proyecto tiene una gran ventaja”.