El martes 20 de septiembre se supo de la existencia de un nuevo caso de colusión en el país. En un hecho inédito en la historia de la defensa de la libre competencia, se filtraron a la prensa extractos secretos de la delación que CMPC entregó a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en marzo de 2015 y que dicha entidad había decidido mantener bajo reserva, al no incluirla en el requerimiento por el caso del papel tissue.
La inédita filtración llevó a que la FNE iniciara -el mismo día en que el diario La Tercera publicó los antecedentes de la colusión- un sumario administrativo, para despejar responsabilidades en la institución.
La colusión de los pañales es un caso que en teoría nadie debía conocer, pero que hoy todos comentan. A continuación, las cinco claves que determinarán la historia de una filtración que daña directamente el corazón del sistema y su institucionalidad, que podría significar años de cárcel para el responsable de la filtración, que vuelve a poner a CMPC en el centro de las críticas y de la que algunos se están aprovechando para pasar cuentas del pasado reciente.
Disparo al corazón del sistema
Si hay algo que da credibilidad a la persecución de actos contra la libre competencia es el elevado nivel de reserva de sus investigaciones. Por eso, la filtración de una parte confidencial de la autodenuncia de CMPC es un tema que preocupa a los expertos. El académico de la Universidad Adolfo Ibáñez, Claudio Agostini, es claro en este punto al recalcar que “lo más grave es la filtración”, porque daña la indagatoria del caso y a la institucionalidad.
Francisco Agüero, académico del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile, recuerda que a fines de 2011 se supo que la FNE allanó las oficinas de las grandes cadenas de supermercados y recién este año se conoció del requerimiento que presentó la entidad contra Cencosud, Walmart y SMU, investigación que sigue en curso en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
La delación compensada es una figura vigente en Chile desde 2009 y en varias oportunidades se ha defendido por ser clave en el éxito de la persecución de carteles. De ahí la importancia que le da la FNE al mecanismo y a la confidencialidad de la información de quienes se acogen a ella. De hecho, en su guía sobre la materia, la Fiscalía señala que “la correcta aplicación y fomento de dicha disposición legal dependerá, en buena medida, de la seguridad y confianza que la FNE otorgue a los usuarios”.
Por ello, esta filtración tendría consecuencias serias sobre la credibilidad. Para Agüero “este tipo de situaciones genera una desconfianza entre las empresas, por el temor a que se conozca información clave del negocio como, por ejemplo, costos, secretos comerciales, etc”.
Entre sus facultades, la entidad puede pedir a las empresas la información que estime pertinente cuando inicia una indagatoria y desde 2009 cuenta con las atribuciones -para los casos de colusión- de allanar e interceptar comunicaciones, ambas acciones con previa autorización del TDLC y de la Corte de Apelaciones respectiva.
El peor escenario de Irarrázabal
Felipe Irarrázabal es Fiscal Nacional Económico desde abril de 2010 y llegó al cargo a través del sistema de Alta Dirección Pública. En 2014 y tras los 4 años correspondientes a la cabeza de la FNE, la Presidenta Bachelet optó por mantenerlo otro período más.
A la cabeza de la FNE, Irarrázabal ha llevado adelante una gestión que es calificada de exitosa por los expertos de área. Uno de los casos más emblemáticos que se recuerda es el de la colusión de los pollos, donde se aplicaron multas a empresas avícolas por unos US$ 61 millones y se obligó a la disolución del gremio que las reunía.
Desde su cargo ha sido un defensor de la delación compensada en reiteradas oportunidades. "La gracia de la delación compensada, que les podrá no gustar, que podrá ser no tan estética, pero la gracia de la delación compensada es que mete un germen dentro del cartel y hace que los que supuestamente son los mejores amigos en contra de la economía de mercado terminen siendo los peores enemigos", señaló en noviembre de 2015.
Este puede ser el motivo del silencio casi absoluto de la FNE desde que se conoció este caso, limitándose sólo a decir que no se refieren a investigaciones en curso, lo que indicaría que todavía existen indagatorias en esta arista. ¿Qué alternativas tiene? Los expertos señalan que las opciones que tiene son: presentar un requerimiento ante el TDLC o archivar la causa. En este último caso se expone a que las críticas que ha recibido estos últimos días empeoren, en un escenario donde varios parlamentarios están pidiendo su renuncia.
Al respecto, en la página de la FNE se señala que “el Fiscal Nacional Económico cesa en sus funciones sólo por las causales establecidas en el DL 211, dentro de las cuales está la destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones y la incapacidad, casos en los que se requiere informe favorable previo del Pleno de la Corte Suprema”.
El impacto para la Papelera
El próximo viernes 29 de diciembre se realizará la audiencia final de la investigación de cartel del tissue en el TDLC y la mesa que definirá las compensaciones para los clientes por este tema ya está en su última etapa. Dos elementos que, según cercanos a CMPC, se podrían ver afectados por la filtración del caso de los pañales.
Sin ir más lejos, SCA -la otra empresa involucrada en el caso del tissue- presentó un recurso de reposición ante el TDLC donde acusa que la confidencialidad de los antecedentes de la arista de los pañales “ha causado un perjuicio procesal relevante a esta parte, a quien se le ha mantenido oculta hasta el día de hoy una parte sumamente relevante de la verdadera historia”. La empresa agregó que esto es “otra manifestación del uso abusivo que la FNE ha hecho de las solicitudes de confidencialidad de los antecedentes que componen el expediente de investigación”.
En el caso de la mesa de compensaciones, también se sumaron críticas de las organizaciones de consumidores y del Sernac por el desconocimiento de estos hechos. La reacción de CMPC llegó ese mismo día a través de un comunicado en el que señaló que “reitera su disposición a compensar a los consumidores por los eventuales perjuicios provocados por las prácticas contrarias a la libre competencia”. Lo más probable es que las compensaciones por esta arista de los pañales se vean en otra mesa, distintas a la del tissue.
Una filtración peligrosa
¿Quién filtró la información? Una pregunta que hasta ahora no tiene respuesta, pero que seguramente se tratará de aclarar debido a la gravedad de los hechos. Lo que se sabe es que CMPC, la FNE y el TDLC tenían acceso a los pasajes confidenciales de la delación, lo que acotaría un eventual proceso de investigación.
Si los antecedentes salieron desde CMPC, la empresa podría perder los beneficios a los que accedió por delatarse, los cuales aún deben ser aceptados por el TDLC en la indagatoria del papel tissue. Fuentes de la empresa aseguran que el documento es manejado bajo estricta reserva y que sólo existiría una copia del mismo. Sin embargo, una fuente vinculada al caso asegura que existiría más de una persona con acceso a la información confidencial.
El profesor de la Universidad Católica, Felipe Bravo, explica que en el caso de que la información haya salido desde la empresa no está tan claro que pueda perder estos beneficios porque son dos temas distintos: uno es el cartel del tissue y el otro la investigación de los pañales. Eso, agrega, a pesar que se reconoció en la misma delación.
La FNE, por su parte, informó la tarde de este jueves que inició –el martes 20 de diciembre- un sumario administrativo, “cuyo objeto es despejar eventuales responsabilidades de funcionarios de la institución en este hecho”.
En esta materia la legislación vigente es muy severa, porque si la responsabilidad recae sobre algún trabajador de la FNE, dicho funcionario arriesga no sólo un sumario administrativo, sino que también podrían terminar en la cárcel. El artículo 246 del Código Penal, que aplicaría en este caso, establece penas que van desde 5 años y 1 día hasta 20 años, sin beneficios.
En la FNE, según publica Diario Financiero, tienen una serie de resguardos que buscan asegurar la confidencialidad de las investigaciones. Según dicho medio, los documentos que provienen de delaciones o allanamientos están en salas especiales que tienen puertas de hierro y controles de acceso biométricos.
El TDLC, por su parte, también podría iniciar una investigación, pero hasta ahora se desconoce si lo está haciendo o no. Consultados al respecto, desde el Tribunal sostienen que no se referirán a este tema.
La “revancha” del Ministerio Público
La filtración de los antecedentes reabrió una polémica no menor: entre la Fiscalía Nacional Económica y el Ministerio Público, a cargo del fiscal nacional, Jorge Abbott.
Desde este último organismo reflotaron las críticas contra la norma que señala que una investigación penal sólo podría abrirse tras una querella de la FNE.
El propio Abbott señaló que "los hechos ocurrieron bajo la vigencia del antiguo artículo 285 del Código Penal, donde nosotros -en alguna oportunidad- hemos intentado llevar adelante investigaciones sin mayor éxito".
El Fiscal Nacional aludía a la derrota que sufrió en enero pasado, cuando el Tribunal Constitucional falló en favor de Felipe Irarrázabal, permitiéndole mantener en reserva todos los antecedentes sobre la colusión entre CMPC y SCA por el papel tissue. Así, la FNE pudo desechar la solicitud de Abbott para acceder a la carpeta investigativa. Resultado: el Ministerio Público decidió “no perseverar” en una indagación abierta a raíz de una denuncia presentada por dos diputados oficialistas.
Meses después, el propio Abbott lideró una fuerte estrategia ante el Congreso, para que los parlamentarios modificaran el proyecto de ley que permitía a su organismo indagar sólo si hay una querrella de la FNE. Nuevamente, el Fiscal Nacional no tuvo éxito.
Ahora, a propósito de la colusión en los pañales, el Ministerio Público no sólo reflotó los cuestionamientos, sino que advirtió que podría buscar nuevas vías para acceder a los antecedentes.
“Si esos antecedentes (colusión en pañales) hubieran estado entre aquellos respecto de los cuales no se nos permitió el acceso para poder analizarlos, sería un hecho extraordinariamente grave, porque podríamos estar frente a la configuración de algún tipo de delito en relación a la adulteración de precios fraudulentos, pero además, eventualmente esas acciones pueden ser constitutivas de obstrucción a la investigación”, dijo el Fiscal Metropolitano Sur, Raúl Guzmán.
En el Ministerio Público señalan que más que la figura de obstrucción a la justicia, lo que se discute internamente es la posibilidad de indagar la filtración misma de los antecedentes, prohibida de acuerdo al Decreto 211, que fija las normas para la defensa de la libre competencia. “La revelación de secreto es un delito diverso”, señalan en la Fiscalía de Abbott.
